Nuanceringen onzakelijke lening

1. Onzakelijke leningen ‘opzij’

In de casus van het arrest was de debiteur van de lening een 80%-zustermaatschappij van belanghebbende, de crediteur. Zoals bekend is er in de literatuur discussie gevoerd over het antwoord op de vraag of een afwaardering van een dergelijke onzakelijke lening ‘opzij’ al dan niet ten laste van de winst kan worden gebracht.

De Hoge Raad heeft nu in de duidelijke bewoordingen beslist dat een afwaardering op een onzakelijke lening aan een zustervennootschap niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Kennelijk is er bij een onzakelijke lening meer aan de hand, en volgt de niet-aftrekbaarheid simpelweg uit het feit dat de afwaardering staat voor een tot uitdrukking komend risico dat omwille van aandeelhoudersmotieven (via de gezamenlijke aandeelhouder) is aanvaard. De Hoge Raad had dit reeds eerder beslist in BNB 2015/141, dus niks nieuws onder de zon.

2. Bijzondere omstandigheden

Wel nieuw, en interessant, is rechtsoverweging 2.4.3. van het arrest. Daarin formuleert de Hoge Raad een rechtsregel voor de invulling van het begrip ‘bijzondere omstandigheden’. In BNB 2012/37, één van de november-arresten waarin de Hoge Raad in feite het startschot heeft gegeven voor de rechtspraakontwikkeling inzake onzakelijke leningen, besliste de Hoge Raad dat een afwaardering op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is, tenzij zich ‘bijzondere omstandigheden’ voordoen.

De Hoge Raad merkt in de genoemde rechtsoverweging op dat een dergelijke bijzondere omstandigheid zich voordoet ‘indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.’

In deze zaak stond feitelijk vast dat er zakelijke relaties zijn ontstaan tussen de crediteur en de debiteur, die ertoe hadden geleid dat de crediteur personeel heeft uitgeleend aan de debiteur en opdrachten zelf heeft uitgevoerd. Het Hof had geoordeeld dat die omstandigheden zijn oorzaak vinden in de aandeelhoudersrelatie en niet in de schuldverhouding.

De Hoge Raad heeft beslist dat die motivering onvoldoende is, en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Den Bosch. Daarmee komt de invulling van het begrip ‘bijzondere omstandigheid’ vooral neer op een bewijsspel, waarmee de partij met het beste verhaal de grootste succeskans heeft.